Portraits de chercheurs

Fondateur de l’Association Internationale de Méthodologie Juridique et des Cahiers de Méthodologie juridique en 1986, Jean-Louis Bergel est né à Marseille et a réalisé ses études à l’Institut d’études politiques et à la Faculté de droit d’Aix-Marseille. Il exerce la profession d’avocat dès 1964 au sortir de sa licence en droit et suspend son activité en 1970, année où il soutient sa thèse de doctorat sur Les servitudes de lotissement à usage d’habitation (LGDJ 1973), thème qui sera décisif pour la suite de sa carrière qui va se développer selon le double axe du droit immobilier mais surtout de la méthodologie juridique.

Maître de conférences délégué à l’Université d’Aix-Marseille III, il sera agrégé des facultés de droit en 1975 (concours Jean Carbonnier) et occupera successivement un poste au centre universitaire de La Réunion puis à la Faculté de droit et de science Politique en 1979 : il ne le quittera plus jusqu’en 2010, année où il devient Professeur émérite. En parallèle de sa carrière universitaire, il reprend son activité d’avocat de 1989 à 2007. Cela ne l’empêche pas d’exercer sans relâche de très nombreuses fonctions de direction de centres de recherches, d’instituts et de diplômes. En raison de la dimension internationale de la méthodologie juridique il est professeur invité en Allemagne, Pologne, Canada, Etats-Unis et Japon et conférencier en Belgique, Chine, Espagne, Hongrie, Italie, Maroc, Portugal, Russie, Suisse, Tunisie et Viet-Nam.

Apport méthodologique

Jean-Louis Bergel peut sans conteste être présenté comme le fondateur de la méthodologie juridique francophone en raison de l’association internationale qu’il crée mais encore des écrits qu’il consacre au sujet. De façon inlassable, il organisera chaque année des publications dans les Cahiers de méthodologie juridique, publication adossée à la Revue de la recherche juridique, Droit prospectif aux Presses Universitaires d’Aix-Marseille. Les publications portent sur des thèmes à la jonction de la théorie et de la pratique dans une visée large et éclectique (des définitions dans la loi à la culture judiciaire européenne), n’excluant de son champ de réflexion aucune matière et portant tant sur le droit privé que public.

Il généralise un résultat de sa thèse de doctorat pour fixer un principe fondamental et cardinal de la méthodologie juridique selon lequel toute différence de nature égale une différence de régime (RTD civ. 1984. 255). Il publie une Théorie générale du droit en 1985 (Dalloz) qui élargit considérablement l’horizon de la méthodologie et embrasse le phénomène juridique dans son entier. L’idée centrale qui préside à cet ouvrage est qu’il existe des mécanismes juridiques universels dans le temps et l’espace. En effet, aucun système juridique ne semble pouvoir se passer de concepts et de catégories, de l’opération de qualification des faits, du concept de sources du droit, des principes mais encore d’un langage propre. Il est alors possible et fertile d’étudier le droit sous l’angle de son raisonnement. L’ouvrage Méthodologie juridique (2001) affine et confirme cette vision initiale en se resserrant sur la méthode du droit.

Au-delà de l’aspect universel de la technique du droit, la méthodologie juridique est sans doute l’une des approches théoriques les plus concrètes qui soit. Plus proche de la pratique que la philosophie ou la théorie du droit ou même que l’épistémologie juridique, elle se signale par son aptitude à proposer une théorisation des instruments intellectuels des juristes. Elle constitue ainsi une remarquable introduction et formation au raisonnement juridique pour les étudiants.

Encore, la méthodologie juridique s’avère fertile pour la recherche juridique. Le travail de dogmatique juridique consistant à exposer le droit en vigueur repose évidemment sur une conceptualisation. La réflexion sur le type de catégories (cumulatives, indépendantes, alternatives ou indépendantes) fournit un précieux sésame pour articuler les régimes juridiques, lever les contradictions formelles entre les textes ou distinguer leurs champs respectifs d’application.

La pérennité de l’AIMJ, la diffusion internationale de son programme de recherche et la continuation de son programme d’étude montre que tous ces aspects de la méthodologie juridique sont pertinentes pour étudier la pratique et fournir une représentation adéquate du « droit en action ».

Cette vision méthodologique, qui se veut non exclusive et combine de nombreuses dimensions comme les finalités du droit, façonnera de façon profonde l’œuvre de Jean-Louis Bergel en matière de droit immobilier, notamment dans la façon d’aborder les problèmes à la fois sous un angle méthodologique (qualifier, classer, distinguer, articuler et harmoniser les règles), et pragmatique (trouver la solution opportune dans le cas considéré en accord avec les valeurs sociales). Ce souci constant de maintenir l’unité entre la théorie et la pratique est l’un des marqueurs forts de la pensée de Jean-Louis Bergel.

Anecdote

Cette ouverture et cet éclectisme se sont naturellement reflétés dans sa carrière d’enseignant et sa personnalité. A ses étudiants, il disait qu’il n’y avait pas de questions incongrues ou taboues. Il commençait souvent ses cours par « qu’en pensez-vous ? », arborant un large sourire. Il acceptait et écoutait toutes les opinions, mêmes celles à l’évidence avec lesquelles il n’était pas en accord. Il encourageait et suscitait le dialogue et la controverse, sans doute animé par le même esprit que son propre maître Edmond Bertrand, professeur à la faculté de droit d’Aix-en-Provence et connu pour ses réflexions sur la dialectique en droit privé (Dalloz 1951, chron. 151). Sa force était aussi de simplifier des idées complexes, lui qui disait préférer être intelligible avant d’être intelligent – l’un bien sûr n’excluant pas l’autre !

Au-delà de l’homme, il reste un sillon intellectuel puissamment dessiné. La méthodologie juridique s’avère indispensable dans un contexte de multiplication normative, légale et jurisprudentielle, comme dans un contexte d’extension croissante des matières enseignées et des informations que les étudiants ont censés absorber. La méthodologie juridique permet de se recentrer sur l’essentiel de la tâche du juriste : l’argumentation et le raisonnement. Elle est de ce fait également une aide précieuse pour aborder l’intelligence artificielle appliquée au droit en permettant de décrire les mécanismes et la structure du droit. A ce titre, la méthodologie juridique s’affirme comme un thème particulièrement fédérateur pour les juristes de tous les horizons.

Les trois meilleurs livres

• Méthodologie juridique, PUF, Thémis, 3^ème éd., 2018

• Théorie générale du droit, Dalloz, Méthodes du droit 5^ème éd., 2012

• Les biens (en collaboration) in Traité de Droit civil, dirigé par J. Ghestin, LGDJ, 2000, 2^ème éd., 2010.

Perelman est né à Varsovie au sein d’une famille juive bourgeoise éclairée, qui émigre à Anvers en 1925. Perelman rejoint l’Athénée public flamand de la ville où il lie amitié avec René Dekkers, plus tard célébré comme le plus grand juriste flamand, et Henri Buch, issu du même milieu que Perelman, qui dirigera la Résistance communiste belge durant la Seconde Guerre mondiale. Les trois compères étudient ensuite le droit ensemble à l’ULB, tandis que Perelman mène parallèlement des études de philosophie, sous la double direction du logicien Barzin et du philosophe et sociologue Eugène Dupréel. Dupréel, chef de file de l’École de Bruxelles durant l’entre-deux guerres, développe une conception pluraliste de la société et de la philosophie et réhabilite les sophistes. Perelman se passionne quant à lui pour la logique formelle et soutient sa thèse d’agrégation sur Frege et Russell en 1938. Mobilisé en 1940, il est exclu de l’université comme tous les Juifs par une ordonnance militaire de l’Occupant, avant que l’ULB ne ferme ses portes en 1941 pour résister aux exigences des Nazis. Perelman participe au Comité de Défense des Juifs, organisation résistante clandestine dont la réunion fondatrice se tient chez le couple Perelman. Sa femme Fela joue un rôle important dans l’organisation du placement des enfants juifs cachés. Dès la réouverture de l’ULB à la Libération, Perelman est nommé professeur ordinaire et publie un essai sur la justice, qui constituera désormais une préoccupation majeure. Il entend compléter la logique formelle par une théorie de l’argumentation, tirée de l’analyse empirique des moyens d’augmenter l’adhésion en philosophie et dans les champs de l’activité humaine scientifique et pratique. Cette recherche débouche sur le Traité de l’argumentation qu’il publie en 1957 avec Lucie Olbrechts-Tyteca et qui connaîtra un grand succès et de multiples traductions. Parallèlement, Perelman crée en 1953, avec ses amis Buch et Dekkers, une section juridique au sein du Centre National de Recherches de Logique, dont il est la cheville ouvrière. A partir de 1958 et jusqu’à la mort de Perelman, le petit groupe enrichi d’autres professeurs de l’ULB et de hauts magistrats belges se réunit mensuellement et publie régulièrement des ouvrages collectifs. Perelman en synthétisera les principaux apports en 1976 dans  son ouvrage Logique juridique. Nouvelle rhétorique. L’auteur partage désormais son temps entre ses activités bruxelloises et de très nombreux voyages, conférences et enseignements dans le monde entier, majoritairement aux Etats-Unis. Il meurt à Bruxelles à l’âge de 72 ans.

Apport à la méthodologie juridique

Perelman a renouvelé l’étude du raisonnement juridique en montrant que celui-ci ne relève pas de la logique formelle, symbolisée par le fameux syllogisme judiciaire, mais de l’argumentation, qui avait été délaissée voire méprisée par tous les courants du positivisme juridique. L’École de Bruxelles en enrichit considérablement la panoplie par l’étude empirique des moyens et techniques mobilisées par les juges dans la motivation de leurs décisions : la distinction entre le fait et le droit, les antinomies et les lacunes, les présomptions et les fictions, les preuves, les notions à contenu variable, etc. De formelle, a priori et normative, l’étude de la raison juridique devient empirique, descriptive et informelle.

La méthode de l’École de Bruxelles repose essentiellement sur l’étude de cas en contraste avec l’approche systématique des normes qui domine le second 20^e siècle. Plus que le débat législatif, le procès symbolise la lutte pour le droit et la justice à laquelle se livrent les groupes d’intérêts et de valeurs antagonistes qui composent les sociétés pluralistes contemporaines. L’issue incertaine dépend de la capacité des parties à transformer, par les ressources de l’argumentation, leurs revendications en moyens juridiques admissibles et convaincants. L’étude de cas suppose ainsi une étude en contexte qui privilégiera une approche interdisciplinaire réalisée de préférence par le travail en équipe.

Cette méthode reflète une conception dynamique du droit comme construction humaine, incertaine et instable, qui évolue et s’enrichit (ou s’appauvrit) au fil des luttes et des cas, comme le produit de nos désaccords plutôt que d’une volonté centrale. La philosophie du droit de Perelman s’inscrit pleinement dans le contexte historique de la Seconde Guerre mondiale et participe de la refondation du droit après la guerre sur la base de la démocratie, des droits humains et des principes généraux du droit. Elle défend une conception engagée de la lutte pour l’Etat de droit à l’opposé du principe de neutralité axiologique. Très critique vis-à-vis du positivisme juridique, l’École de Bruxelles n’est pas davantage jusnaturaliste. Elle développe une forme originale de pragmatisme juridique, assez rare sur le continent européen.

Anecdote

Perelman avait coutume d’emmener ses assistants marcher autour de l’étang du bois de la Cambre qui borde agréablement le campus de l’Université de Bruxelles. Après plusieurs tours et plus d’une heure d’un soliloque interrompu, il remerciait son interlocuteur avec un grand sourire sympathique en lui disant : « Nous avons eu une bonne discussion, n’est-ce pas? ». Cette anecdote est assez caractéristique. Apôtre de la rhétorique et du débat contradictoire, Perelman conçoit pourtant le juge comme un héros solitaire qui motive ses décisions sans véritable dialogue avec les parties au procès ni les collègues magistrats qui composent le siège des juridictions supérieures. On peut lui faire le reproche de « monologisme » que les Américains adresseront plus tard à Ronald Dworkin, dont les conceptions s’inscrivent, avec celles du philosophe allemand Gadamer, dans le même courant de pensée.

Les trois meilleurs livres

• Traité de l’Argumentation : La Nouvelle Rhétorique, avec Lucie Olbrechts-Tyteca, Paris, PUF, 1957, réédité en 2009 aux Éditions de l’Université de Bruxelles.
• Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz, 1976.
• Le raisonnable et de déraisonnable du droit au-delà du positivisme juridique, Paris, LGDJ, 1984.

Pour en savoir plus

B. Frydman et G. Lewkowicz (dir.), Le droit selon l’École de Bruxelles, Bruxelles, éd. de l’ULB, 2022.

Après des études en droit, littérature allemande et histoire de l’art, à Heidelberg et Wurtzbourg, Michael Stolleis rédige sa thèse de doctorat sous la direction de Sten Gagnér, à l’Université de Munich (Raison d’État, droit et morale dans les textes philosophiques de la fin du xviii^e siècle – Staatsraison, Recht und Moral in philosophischen Texten des späten 18. Jahrhunderts, publiée en 1972). Il consacre ensuite sa thèse d’habilitation aux Formules générales sur le bien commun dans le droit national-socialiste (Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, publiée en 1974). Professeur à l’Université Johann-Wolfgang-Goethe de Francfort-sur-le-Main, à partir de 1975, il est ensuite nommé directeur de l’Institut Max-Planck pour l’histoire européenne du droit (aujourd’hui Institut Max-Planck pour l’histoire du droit et la théorie du droit). Il co-dirigera ce prestigieux institut, fondé en 1964 par Helmut Coing, d’abord avec Dieter Simon (entre 1991 et 2003), puis avec Marie Theres Fögen (entre 2003 et 2006), périodes auxquelles s’ajoutent un intérim entre 2007 et 2009. Lauréat, dès 1991 également, du Prix Gottfried Wilhelm Leibniz, décerné par la Fondation allemande pour la recherche (Deutsche Forschungsgemeinschaft), il fait bénéficier l’Institut de son engagement au service de la recherche en histoire du droit, associant jeunes chercheurs, collaborateurs permanents, hôtes et collègues scientifiques du monde entier. Il est par ailleurs membre de nombreuses académies scientifiques : Académie des sciences et des lettres de Mayence, Académies des sciences de Göttingen et de Berlin-Brandebourg ; Sociétés scientifiques de Francfort-sur-Main et de Lund (Suède) (1992-1993) ; Académie finlandaise des sciences ; Société américaine d’histoire du droit (2000) ; Académie royale danoise des sciences et des lettres (2001) ; Académie allemande de langue et de poésie (2002) ; Académie allemande des sciences Léopoldine (2004). Outre ses titres de docteur honoris causa – Lund (1999), Toulouse Capitole (2002), Padoue (2004), Helsinki (2010) –, sa reconnaissance internationale lui vaut les plus hautes distinctions : Prix de la Fondation du jubilé de la Banque de Suède (1994), Prix de la Fondation internationale Balzan (2000), Prix Hegel de la ville de Stuttgart (2018), Prix Meyer-Struckmann de l’Université de Düsseldorf (2019). En reconnaissance de la qualité de l’ensemble de son œuvre et de son autorité morale publique, il a été décoré de l’Ordre du Mérite de la République fédérale d’Allemagne (officier en 2010, Grand officier en 2015) et de l’Ordre pour le mérite pour les sciences et les arts (récipiendaire en 2014, vice-chancelier en 2017).

Apport méthodologique

Si chaque ouvrage de Michael Stolleis – ou de leur traduction (anglais, français, italien, espagnol, portugais, estonien, chinois, japonais, russe, turc) – a été accompagné d’éloges d’une rare unanimité, c’est notamment en raison de son érudition, de son esprit de synthèse et de la clarté de son style. S’ajoute un apport méthodologique, au moins dans trois directions.

À l’instar de Franz Wieacker pour l’histoire du droit privé, Michael Stolleis s’attache en premier lieu à présenter une histoire du droit public, entendu dans une perspective globale. L’orientation méthodologique qui sous-tend cet objectif est exposée dès le premier volume de son Histoire du droit public, paru en 1988. À rebours de l’hyperspécialisation qu’il proscrit, il entreprend de retracer l’histoire d’une « science », explorant les disciplines du droit public dans toute leur richesse (droits constitutionnel, administratif, européen et international, mais aussi social ou encore ecclésiastique [Kirchenrecht]), tout en accordant une importance première au contexte dans lequel elles s’inscrivent et en mettant l’accent sur l’histoire de la pensée juridique (Wissenschaftsgeschichte). Pareille capacité à lier histoire du droit et histoire intellectuelle, sociale et politique marque ses écrits. Ceux-ci couvrent en outre une période longue, du ius publicum du xvi^e siècle au xxi^e siècle, intégrant ce faisant, par exemple, la « bonne police » des débuts de l’époque moderne, les origines de la modernité, notamment celle de l’État, les héritages des Lumières, les penseurs de l’État de droit (Rechtsstaat) du xix^e siècle, Weimar et ses « géants », l’État de non-droit national-socialiste, la plus méconnue République démocratique allemande (RDA) et jusqu’aux défis aujourd’hui posés à l’ordre constitutionnel de la Loi fondamentale de 1949.

L’interrogation sur la science de l’historien, en tant que narrateur et observateur, est au cœur de deux autres grandes lignes de l’épistémologie qui caractérise l’œuvre de Michael Stolleis. Deux écrits tendent notamment à la synthétiser : L’histoire du droit comme artefact. Sur l’inutilité des « concepts » et des « faits » (Rechtsgeschichte als Kunstprodukt. Zur Entbehrlichkeit von “Begriff” und “Tatsache”, 1997) et Écrire l’histoire du droit. Reconstruction, narration, fiction ? (Rechtsgeschichte schreiben. Rekonstruktion, Erzählung, Fiktion ?, 2008).

L’une de ces grandes lignes interroge les rapports entre l’historien et le narrateur. Si les qualités rédactionnelles de Michael Stolleis sont par ailleurs souvent louées, il se revendique ici volontiers des enseignements de son maître Gagnér, historien du droit suédois, influencé par la philosophie du langage de Wittgenstein, qu’il a ensuite transmise à ses propres élèves. Partant de l’idée que la réalité historique de l’historien n’a d’existence que dans et par le langage, différentes considérations méthodologiques traversent sa pensée : fragilité de la notion de « fait » (Sachen, Tatsachen) historique – parce que le « monde réel » consiste aussi en des interprétations, des mots et expressions[1] – critique de la distinction, notamment identifiée par Reinhart Koselleck[2], entre les mots (Worte), qui seraient univoques, et les concepts (Begriffe), qu’il faudrait saisir dans leur historicité – mots et concepts sont, selon Michael Stolleis, le produit de constructions et d’interprétations intellectuelles, prises dans leur histoire –, limites imprécises entre la narration historique et la narration fictive, romanesque ou poétique. Nonobstant le caractère quelque peu provocateur de cette dernière assertion, et répondant aux éventuelles critiques de constructivisme historique et de relativisme, il insiste néanmoins sur les moyens de préserver la solidité scientifique de l’écriture de l’histoire, spécialement de l’histoire du droit. L’éthique scientifique de l’historien-chercheur le conduit en effet à revenir aux « aux postulats méthodologiques tels qu’ils sont acceptés par les sciences historiques depuis le xvii^e siècle »[3] : ainsi du contrôle des preuves apportées par les sources puisées dans les textes anciens, du principe de non-contradiction interne, de la recherche constante de meilleures sources par l’affinement de la critique ou encore du dialogue avec les autres auteurs de sa discipline, eux-mêmes attelés à confronter les différentes et successives interprétations et traductions.

Ces mêmes précautions méthodologiques l’accompagnent enfin lorsqu’il situe le travail de l’historien du droit à l’interface entre le droit et l’histoire, entre le passé et le présent. Pour Michael Stolleis, la confrontation avec le passé allemand a commencé très tôt, dès sa thèse d’habilitation précitée sur le droit national-socialiste. Considérant appartenir à une génération allemande, à la fois tenue de vivre avec le « fardeau héréditaire » du nazisme[4] et ayant pris suffisamment de distance pour se voir chargée de répondre à un besoin général de compréhension, sa rigueur scientifique le conduit inévitablement à s’interroger sur les rapports entre subjectivité historique et production du discours scientifique. Si « le juriste aveugle à l’histoire est dangereux » – sa mise en garde, formulée en 1996[5] et souvent citée depuis lors –, le regard historique sur le droit doit rester celui d’un observateur, un observateur extérieur attelé à éclairer le droit et les préoccupations contemporaines par un réflexion distanciée, ancrée dans l’histoire. En ce sens, Michael Stolleis n’a jamais cessé d’insister sur l’importance du droit dans les discours publics, interpellant sans relâche sa discipline dans ses rapports avec le public et les autres branches du droit et des sciences humaines et sociales. C’est aussi en cela qu’il est devenu une autorité non seulement scientifique, mais également morale ; non seulement en Allemagne, mais également pour la conscience européenne.

Anecdote 

Outre ses passions pour la littérature, allant de la mythologie ancienne à la littérature policière italienne, Michael Stolleis a toujours nourri un goût pour le travail manuel – fils d’une famille de vignerons, il avait suivi une première formation d’assistant-vigneron. Nombre de ses amis et collègues ont désormais la chance de conserver chez eux, en souvenir, un produit du céramiste Stolleis. Nombre de ses élèves, collègues et amis gardent en outre en mémoire l’importance qu’il accordait à cet autre travail artisanal qu’est l’écriture longue et patiente. Écrire, chaque jour, pour pouvoir, ensuite, partager et encourager, avec la même patience, la même modestie, jamais départie de la même rigueur, en « réagissa[nt] avec défiance aux jugements trop péremptoires et négatifs sur d’autres, aux affirmations prétentieuses sans preuves […] »[6]. Relayant ici les qualités qu’il avait héritées de Sten Gagnér, l’artisan potier et l’artisan écrivain Stolleis était un passeur.

Bibliographie sélective 

En près de 55 ans, ce sont plus de 550 références qui couvrent l’histoire juridique et institutionnelle des cinq derniers siècles : aux monographies, directions d’ouvrages, opuscules, articles et recueils d’articles, s’ajoutent environ 400 comptes rendus, 140 contributions publiées dans la Frankfurter Allgemeine Zeitung, quotidien de référence allemand, sans oublier de nombreuses préfaces, postfaces[7].

Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Munich, C. H. Beck, 4 vol., 1988-2012.

Les deux premiers volumes ont été traduits en français, respectivement par Michel Senellart (Histoire du droit public en Allemagne. La théorie du droit public impérial et la science de la police, 1600-1800, Paris, puf, 1998) et par Marie-Ange Maillet et Marie Ange Roy (Histoire du droit public en Allemagne, 1800-1914, Présentation par Jean-Louis Mestre, Paris, Dalloz, 2014).

Le livre de « synthèse », Öffentliches Recht in Deutschland. Eine Einführung in seine Geschichte (16.-21. Jahrhundert), Munich, C. H. Beck, 2014, a été traduit en français par Aurore Gaillet : Introduction à l’histoire du droit public en Allemagne, xvi^e-xxi^e siècle, Paris, Classiques Garnier, 2018.

Recht im Unrecht. Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus, Francfort-sur-le-Main, Suhrkamp, 1994 (recueil d’articles) ; 2^e éd. avec une préface, 2006 ; 3^e éd., 2016 ; Traduction en français de la 2^e édition par Christian E. Roques et Marie Ange Roy : Le droit à l’ombre de la croix gammée. Études sur l’histoire du droit du national-socialisme, Lyon, ENS, 2016.

Geschichte des Sozialrechts in Deutschland. Ein Grundriß [Histoire du droit social en Allemagne. Un aperçu général], Stuttgart, Lucius & Lucius, 2003 ; Traduction en anglais par Thomas Dunlap : History of Social Law in Germany, Heidelberg-New York-Dordrecht-Londres, Springer, 2014.

[1] M. Stolleis, « “Rechtshistoriker sind Historiker”. Ein Gespräch über Väter, Bildungswege und Zeitgenossenschaft », Nahes Unrecht, fernes Recht. Zur Juristischen Zeitgeschichte im 20. Jahrhundert, Göttingen, Wallstein, 2014, p. 135-164, repris dans M. Auer, T. Duve et S. Vogenauer (dir.), Michael Stolleis – zum Gedenken,Francfort-sur-le-Main, V. Klostermann, 2023, p. 71-90.

[2] V. not. R. Koselleck, « Richtlinien für das Lexikon politisch-Sozialer Begriffe der Neuzeit », Archiv für Begriffsgeschichte, t. 11, 1967, p. 81‑99 – exposant l’approche adoptée pour l’importante encyclopédie Geschichtliche Grundbegriffe qu’il coordonne, à partir de 1967, avec Otto Brunner, Werner Conze. En français : R. Koselleck, « Histoire des concepts et histoire sociale », in : le même, Le futur passé. Contribution à la sémantique des temps historiques, Paris, EHESS, 1990, p. 108 et s. V. à ce sujet : C. Colliot-Thélène et É. Kauffmann, « Les Geschichtliche Grundbegriffe. Présentation générale », Trivium, n° 33, 2021.

[3] M. Stolleis, Rechtsgeschichte schreiben. Rekonstruktion, Erzählung, Fiktion ?, Bâle, Schwabe, 2008, p. 38.

[4] Conversation précitée (n. 1).

[5] M. Stolleis, « Der geschichtsblinde Jurist ist gefährlich. Warum es nicht genügt, das geltende Recht zu kennen », Frankfurter Allgemeine Zeitung, 23 janvier 1996.

[6] M. Stolleis, « Sten Gagnér (1921-2000), ein großer Lehrer der europäischen Rechtsgeschichte », Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, t. 29, 2000, p. 559.

[7] Nous reprenons ici la présentation proposée de la bibliographie détaillée in : X. Godin et A. Gaillet (dir.), Hommage à Michael Stolleis (1941-2021), Revue d’Histoire des facultés de droit et de la culture juridique, n° Hors-Série, à paraître, 2024.

Norberto Bobbio est docteur en philosophie et en droit. Après avoir occupé des chaires de philosophie du droit dans plusieurs universités italiennes, il devient professeur titulaire en 1948 à l’Université de Turin où il a effectué toute sa carrière. Il accède également dans cette même université à la chaire de philosophie politique en 1972. Il a en outre été éditorialiste à la Stampa et nommé en 1984 sénateur à vie en reconnaissance de son prestige intellectuel éminent. Il est avec Uberto Scarpelli, puis Giovanni Tarrello, l’un des fondateurs et principaux représentants de l’Ecole analytique du droit italienne. Il a aussi influencé de nombreux théoriciens du droit contemporains en France, en Espagne ou en Amérique latine.

Apport méthodologique

Le programme méthodologique d’analyse du droit que construit et promeut Norberto Bobbio se présente comme une déclinaison du positivisme juridique entendu au sens épistémologique. On doit en effet, à cet égard, à Bobbio une distinction fondamentale entre trois sens du positivisme juridique : le positivisme comme idéologie commandant d’obéir au droit positif (en ce sens Bobbio n’est pas positiviste) ; le positivisme comme théorie générale qui accorde à l’Etat le monopole de la création du droit et des moyens d’en assurer l’effectivité par la force (Bobbio dit n’être en ce sens ni positiviste, ni jusnaturaliste) ; le positivisme comme approche scientifique du droit, c’est-à-dire comme épistémologie, étroitement liée à quelques réquisits méthodologiques. Ceux-ci consistent notamment à différencier strictement le droit tel qu’il est et le droit tel qu’il devrait être, le droit et la justice (ou la morale), les faits et les valeurs.

Le positivisme analytique que propose Bobbio ne s’intéresse qu’aux premiers termes de ces oppositions. A l’inverse des jusnaturalistes, il rejette la dépendance de l’existence, de l’identification ou de la validité du droit à sa conformité à l’égard d’un supposé droit naturel ou d’un idéal de justice externe au système juridique. Bobbio est d’ailleurs, comme Kelsen, un non-cognitivisme éthique au sens où il considère que les valeurs ne peuvent pas faire l’objet d’une connaissance objective. Elles ne sont que l’expression d’émotions et de préférences éthiques qui se défendent bien plutôt qu’elles ne se démontrent. Contrairement aux faits, les valeurs ne sont ni vraies ni fausses. Dès lors, pour Bobbio, les jugements de valeur ne peuvent fonder ni composer un langage scientifique rigoureux, c’est-à-dire qui soit logiquement vrai ou faux, ou empiriquement vérifiable ou falsifiable. C’est pourquoi, toujours comme Kelsen, Bobbio soutient que le discours scientifique doit s’efforcer de s’abstenir de formuler des jugements de valeur et que, conséquemment, la neutralité axiologique est un critère constitutif du savoir scientifique : « Le positivisme voudra insister sur le fait que la critique des lois est distincte de la théorie du droit, parce qu’elle ne peut être exercée avec la même rigueur et ne peut être une ‘science’ » (ll positivismo giuridico, 1979, p. 27). La science du droit a alors pour tâche principale de décrire, d’interpréter et d’expliquer son objet. Elle se distingue de la sorte de la dogmatique juridique, des philosophies jusnaturalistes ou métaphysique, des théories de la justice ou encore des évaluations idéologiques qui discourent non pas sur le droit tel qu’il est mais au droit tel qu’il devrait être, et qui tendent en outre à confondre le droit et la morale, le droit et la justice. La science du droit se distingue aussi, ce faisant, de son langage-objet – le droit – qui est, pour sa part, un langage normatif composé, dans une très large mesure, d’énoncés de type prescriptif.

Jusque-là, le programme épistémologique et méthodologique proposé par Bobbio est très proche de ceux de tous les positivistes de son temps. C’est alors en spécifiant la façon dont il entend conduire l’analyse du droit que l’apport méthodologique de Bobbio devient plus personnel. Bobbio conçoit en effet le droit comme un langage composé d’un ensemble de discours qui expriment des normes et la science du droit comme un métalangage particulier portant sur le droit. En prenant acte de l’impossibilité de soumettre l’ensemble des propositions de la science du droit à des procédures de vérification empirique, et en tirant parti des réorientations épistémologiques proposées par le Cercle de Vienne au début du XX^ème siècle, Bobbio considère que les métalangages qui portent sur le droit n’ont qualité de science que s’ils atteignent un certain niveau de rigueur. Il accorde à ce titre une importance essentielle à la clarté, à la cohérence et à la précision des propositions méta-langagières. La scientificité du métalangage juridique exige alors a minima que : a) tous les termes des propositions primitives du discours savant soient définis ; b) les règles rigoureuses qui permettent de passer des propositions primitives aux propositions dérivées sont également définies.

Pour Bobbio, la première condition suppose un travail d’analyse du langage qui repose sur deux outils fondamentaux et qui structurent d’ailleurs toute sa pensée : la distinction et la définition. En distinguant des niveaux de discours (discours–objet/méta-discours), des significations des termes qui composent ces discours ou des propriétés ontologiques par exemple, la méthode analytique promue par Bobbio entend mettre en exergue que de nombreux problèmes juridiques reposent souvent sur des effets d’hypostase et des confusions conceptuelles ou sémantiques. Ils ne constitueraient dès lors que de faux problèmes pouvant être évités et dissous (plutôt que résolus), d’une part, par la distinction des différents sens charriés par les divers usages des termes et des concepts qui composent les énoncés juridiques et méta-juridiques et, d’autre part, par la reformulation de propositions simples, claires et autant que possibles univoques. De telles propositions primitives peuvent alors servir de prémisse à des raisonnements rigoureux de type logique qui permettront de formuler des propositions dérivées vraies, même si elles ne trouvent pas (encore) de correspondance avec un énoncé identifié dans les ordres juridiques positifs. 

Ainsi conçu, le programme méthodologique promu par Norberto Bobbio conduit à développer un discours scientifique composé, pour partie, de propositions empiriques en ce qu’elles décrivent des énoncés formulés – ou qui peuvent être observés – dans les ordres juridiques et, pour partie, logico-analytiques en ce qu’elles formulent des propositions dérivées, générales ou particulières, qui ne sont pas toutes vérifiables ou vérifiées sur le plan empirique. Si une norme prescrit que tous les voleurs doivent être punis et que X a été reconnu avoir volé, il est possible, sur un plan strictement logique, de conclure que X doit être puni, même si aucun juge n’énonce effectivement cette conclusion. La conclusion est logiquement vraie mais elle n’est pas vérifiée empiriquement, soit parce que les autorités normatives, par refus ou défaut de sollicitation, ne tirent pas toutes les conclusions logiques qui résultent des énoncés juridiques qui composent le droit positif, soit parce qu’elles empruntent d’autres types de raisonnement. Il n’y a là rien d’autre qu’une des illustrations de la distinction méthodologique fondamentale qu’opère Bobbio entre le droit comme langage-objet et le discours de la science du droit comme méta-langage autonome vis-à-vis de son objet.

Anecdote 

Sur proposition du philosophe allemand Werner Maihofer, Bobbio a été invité en 1964 à l’Université de Toulouse pour participer à un colloque de philosophie du droit comparé. Outre Michel Villey et Henri Batiffol, qu’il connaissait déjà, il a pu y rencontrer le Doyen de Toulouse Gabriel Marty, Léon Husson et, du côté des philosophes, Nikos Poulantzas. Dans l’allocution publiée en ouverture du colloque, le doyen Marty remercie particulièrement Bobbio qui, pour être présent à Toulouse, a interrompu sa participation à un colloque de Philosophie du droit à Aquila. Toutefois, le Doyen Marty fait aussi état du caractère très restreint du nombre de participants : il excuse par exemple les absences de Georges Vedel ou de René Cassin. Par ailleurs, la publication des conférences est restée confidentielle. On les trouve aux Annales de la Faculté du droit de Toulouse. La conférence de Bobbio était intitulée « Droit et nature des choses dans la philosophie du droit italienne » (12, fasc. 1, 1964, pp. 193-206).

Bibliographie sélective 

Principales de théorie et méthodologie du droit œuvres en italiens

• Studi per una teoria generale del diritto, Turin, Giappichelli, 1970

• Dalla struttura alla funzione : nuovi studi di teoria del diritto, Milan, Edizioni di Comunità, 1977

• Il positivismo giuridico, 2ème éd., Turin, G. Giappichelli, 1979

• Teoria generale del diritto, Turin, G. Giappichelli, 1993

Principales publications disponibles en français :

• « Quelques arguments contre le droit naturel », in Le droit naturel, Les annales de philosophie politique, n° 3, Paris, PUF, 1958, pp. 175-190

• Essais de théorie du droit, Paris, LGDJ 1998

• De la structure à la fonction, Paris, Dalloz, collection Rivage du droit 2012

• Le futur de la démocratie, Paris, Seuil, 2007

Axel Anders Theodor Hägerström (1868-1939) was born into a devoutly religious family[8] and destined for priesthood. In 1886 he started studying theology at the University of Uppsala (where he stayed for the rest of his career). He passed his first degree, the theological-philosophical preliminary degree, in 1887, but his studies in philosophy led him to break with his earlier dogmatic theological interests and switch over to theoretical and practical philosophy (bachelor’s degree in 1888, licentiate degree in 1892).

During Hägerström’s years as an under-graduate Christopher Jacob Boström’s[9] « rational idealism » was the dominant doctrine of philosophy. According to Boström’s idealism the true essence of the world was supersensible or spiritual. True reality was a function of the activities of the supreme self-conscious subject, i.e., God. Accordingly, only the ideas of God’s were absolutely real, hence true reality was defined by reference to a subject’s perception of an object. Only that which had a self-conscious spiritual unity (i.e., God) was absolutely real, and everything else (space, time, movement, change, physical properties etc. ) was relatively real. In this system, reality was hierarchical, and everything emanated from God and his ideas (similar to Plato’s theory of forms). On a practical level, that is in human societies, the State constituted the supremely rational form for human existence was the sensual analogue to God. Human society should thus be founded on the intrinsic rationality of the interests of state and be governed by the same supersensible rationality, ranging from the philosophical rationality of constitutional monarchies to the lesser forms of philosophical rationality exhibited by e.g., republics. Hägerström’s later philosophy demonstrates a sharp shift from Boström’s and similar forms of idealism.

Academic career

Upon defending his doctoral thesis, a study of the theoretical foundations of Aristotle’s ethics[10]  in 1893 Hägerström became associate professor (docent) of practical philosophy at the University of Uppsala. Hägerström’s early works show a marked influence of idealistic and transcendental philosophy (e.g., Kant, Fichte, and Hegel) according to which the only things immediately perceivable for thinking subjects were their own ideas and the activities of the thinking subjects itself. Hägerström’s contacts with professor of philosophy Erik Olof Burman[11] and his work on Immanuel Kant’s epistemology[12] were formative for Hägerström’s development from subjectivism (idealism and transcendental philosophy) towards object-oriented ontology and epistemology.

Philosophy: Objective Knowledge and Anti-Metaphysics

Hägerström’s turn from idealistic philosophy came to its fruition during his study of the epistemology of Immanuel Kant’s ethics[13] and writing Das Prinzip der Wissenschaft.[14] It was during this period that Hägerström turned from subjectivism towards an object-oriented philosophy in which determinateness (bestämdhet), self-identity, makes up key concepts.

Even if Hägerström’s philosophy took an objectivist turn, he maintained that science could not dispense with epistemology; for nature, facts, and empiricism alone were not sufficient for the determination of scientific knowledge. The reason being that object-oriented sciences such as natural sciences, continuously relied on assumptions that were empirically unprovable and only possible to demonstrate by means of a critical analysis of the concepts themselves.

Even if our ideas, theories, concept etc. of reality may contain contradictions and express metaphysical words without meaning, reality itself constitutes a spatio-temporal context which is self-identical and non-contradictory. Hägerström’s use of the fundamental laws of thought, e.g., the law of contradictions, implies that real knowledge constitutes a non-contradictory idea (or set of ideas) about objective reality. If a set of ideas (a proposition) only can be maintained by resorting to contradictions, then the proposition is unreal and therefore false. For instance, the idea of an equilaterally square circle is contradictory since the geometric elements making up the idea of such geometrical figure cannot be imagined simultaneously without contradictions. The thought of such figures are therefore unreal figments of phantasy that lack meaning. Throughout his career Hägerström would refer to ideas and theories based on innate contradictions as metaphysics.[15]

Hägerström’s main principle of philosophy was directed against the fundamental principles of subjectivism, and he argued that every proposition (judgement) presupposes the reality of an external object. Objective knowledge, what Hägerström calls “real knowledge,” refers to facts and objects rather than only referring to the activities and ideas of the subject itself. Objective knowledge is thus not only a matter of logical form, but a function of a non-contradictory correspondence between the subject matter of an idea and corresponding external objects in positioned in spatio-temporal reality. Objective reality thus existed independently of subjective perceptions of reality. Hägerström’s conception of objective knowledge thus refuted the subjectivism of Boström’s rational idealism (which held that real knowledge and reality were the products of reason itself). It was subjectivism’s dispensation from objective, external, reality in ontology as well as epistemology that, according to Hägerström, contradicted the laws of thought. To argue, as subjectivism did, that real knowledge of objects was determined by reason alone was a logical fallacy resulting in contradictory and indeterminate propositions, that were either or both unreal and false, and therefore of no scientific value (metaphysical or nonsensical).

Moral Philosophy: Non-cognitivism

Hägerström’s theory of self-identity and the determinateness (bestämdhet) of concepts are central throughout his philosophy and carried over to his analysis of moral and legal science.

In his inaugural lecture 1911 Hägerström presented his non-cognitive theory of values to a greater audience.[16] According to this theory (a.k.a. axiological nihilism) value judgements as such lack objectivity, and only express ideas that connect specific values to certain objects, facts, or actions. For instance, a duty is the idea that specific actions are valuable and therefore ought to be undertaken or omitted, while in reality no objective bond exists between the action and its status as a duty. Furthermore, objects themselves lack intrinsic value qualities; holiness is a characteristic attributed to an object, not intrinsic to the object itself. Values, evaluations, volitions etc. constitute predicates attributed to specific sets of facts in the form of value judgements expressed by the perceiving subjects. Value judgements as such do not express any (objective) knowledge about objective reality and the objects therein. Value judgement merely express subjective attitudes towards the objects of the value judgement, and value judgements are therefore neither true nor false.

Given Hägerström’s theories of ontology and epistemology, science must uphold a strict separation between cognitively meaningful judgements and cognitively meaningless judgements. Factual judgements belonging to the former category and value judgements belonging to the latter category. « From the foregoing it ought to have become clear what is not the task of moral philosophy as a science. Science has only to indicate what is true, while it is nonsense to regard the idea of an obligation as true; so no science can have it as its task to indicate how we ought to act. »[17] As a theoretical science describing reality, moral philosophy « … is purely and simply a science of actual moral valuations » and in this capacity « moral science may not be a teaching in morals, but only a teaching about morality ». Hägerström thereby made a break with previous traditions, according to which moral philosophy as a science was a system of practical ethics and objective duties. Moral philosophy should thus concern itself with actual morality rather than teaching morals. For, it is only if it stands « as must every science, on the other side of good and evil » that moral philosophy retains its scientific status. The distinction between Sein und Sollen must therefore be maintained rigorously and science itself must refrain from value judgements and other normative statements.

Legal Philosophy: Realism and the Critique of Rights and Duties

In his first work of legal philosophy, Stat och rätt: En rättsfilosofisk undersökning (State and Law: A Philosophical Investigation, 1904), he applied the epistemological ideas formulated in his study of Kant’s ethics and conducted an analysis of the relationship between the state and law in an attempt to determine the legal nature of the state. Hägerström would return to this specific topic throughout his career and argue, in opposition to traditional doctrine, that the state is a function of law, for without law the state cannot organize itself.[18]

Hägerström argued that the ideas of objective rights and duties were fallacies that should be abandoned. The principle of separating factual judgements from value judgements that Hägerström presented in his inaugural speech also carried over to Hägerström’s theory of jurisprudence. In his major works of jurisprudence Hägerström continued to apply the idea that value derivatives such as ideas of rights and duties do not correspond to objective values.[19] On the contrary the idea of a duty, an entitlement, a right etc. were only contingent connections of legal facts and legal consequences, which in turn corresponded to underlying connections between certain facts and certain evaluations. For instance, the idea that the legal concept of occupation entitles the occupant to demand that other persons act in a certain manner (e.g., respect the occupant’s possession, return an object to the original occupant, or refrain from acquiring an object) ultimately fall back to ideas that consider it valuable that the interests of the occupant are protected by law. The actual value of protecting the occupant’s possession as such is thus an interest attributed to the act of occupation by the legislative order. Consequently, the legal consequences of occupation are the creation of an existing legal order which decides to protect the interests of the original occupant.

For Hägerström, law and the legal consequences of various legal positions are decided by the prevailing social interests of society or interests of a class, which in turn determine the general consciousness of law. The consciousness of law is produced by law rather than the material cause to law. Furthermore, the theory of social interests denies that the supersensible rational interests of state (cf. Hegel or Boström) govern law and the state. Law is not the product of the application of supremely rational interests of state elevated above the specific interests of various social groups or classes. On the contrary, the specific prevailing interests of a society determine the outcome of legislative affairs and law making. In this respect Hägerström’s theory reveals influences from Marxist theory. Hence, social utility is, and must be, considered when judges apply law but also when jurisprudence studies law.

Hägerström sociological explanation of the legislative process is a necessary precondition to the construction of a legal rule (law). Legal science can therefore not deduce normative consequences from a specific set of social facts. For instance, occupationis per se nothing but an act by which a person exercises physical control over an object (moveable or immobile). The legal consequences of an act of occupation are thus attributed to the act by the legal order.[20] The rights of the occupant and the duties of non-occupants are thus formulated by an existing legal order, and the act of occupation is a fact of law to which the legal order attached legal consequences, e.g., property rights of the first occupant. In the state of nature, the act of occupying an object lacks legal significance, as there is no legal order protecting the interests of the occupant. The main weaknesses of natural law and legal metaphysics are that their definitions of a natural legal order surreptitiously presuppose a pre-existing legal order. The Natural law doctrine on occupation is therefore contradictory and metaphysical. Accordingly, natural law doctrine should be abandoned in favor of a doctrine that does not depend on contradictions. In a later text this idea is re-enforced, for just as philosophy must resort to a critical conceptual analysis in order to identify and eliminate contradictions between facts and concepts, jurisprudence must subject itself to an identical program of conceptual criticism. « For the reality, with which science is concerned, cannot be described by means of judgments which contradict each other. »[21] Legal science (jurisprudence) is thus remitted to the real facts of law and to their correspondingly real conceptions of law.[22]

If legal concepts and principles of jurisprudence lack positive legal support, then they are legal concepts and principles in name only, as the purported concepts fail to correspond to the real, i.e., positive, law. Rights, e.g., are thus only real if they constitute advantages that are actionable, any other conception of a right is unreal and devoid of scientific content. Hägerström’s realistic understanding of law thus refutes idealistic conceptions and theories of law. Idealism and formalism are thus not criteria of truth.

Hägerström’s realistic (sociological) theory of jurisprudence contains implicit critique of legal formalism. Hägerström stresses that contemporary theorists of law base their positivistic theories on ideas that upon a closer analysis reveal themselves to be based in natural law or legal metaphysics.[23] Even if Hägerström appreciated and acknowledges Kelsen’s achievements in unveiling natural law theory, Hägerström finds fault in Kelsen’s formalistic theory of law (especially its inability to take external influences into consideration not only in his philosophical theory of law but also in his theory of jurisprudence). While Kelsen rejects every ethical and social and political consideration from the teams of realm of pure doctrinal legal science Hägerström opens to arguments based on considerations of social utility as these facts help explain the choices of judges and legal scientists alike.

[8] His father, Karl Fredrik Theodor Hägerström (1834-11906) was an orthodox Lutheran vicar in the Swedish Church of State and his mother, Augusta Maria Hägerström, née Skarin (1840-1933) influenced by pietistic teachings.

[9] B. 1797, d. 1866. Professor of practical philosophy at the University of Uppsala and founder of the “old” Uppsala School of Philosophy.

[10] Aristoteles etiska grundtankar och deras teoretiska förutsättningar, Uppsala 1893.

[11] B. 1845, d. 1929.

[12] Erik Olof Burman, Om Kants kunskapslära (On Kant’s Doctrine of Knowledge), Uppsala 1884.

[13]  Kants Ethik im Verhältnis zu seinen erkenntnistheoretischen Grundgedanken, Uppsala, 1902.

[14] Printed in Uppsala 1908. Popularized as Botanisten och filosofen: Om kunskapsfilosofiens nödvändighet (The Botanist and the Philosopher), Stockholm, 1910.

[15] See, e.g.,”Selbstdarstellung”, in Die Philosophie der Gegenwart in Sebstdarstellung, Leipzig, 1929.

[16] Om moraliska föreställningars sanning (On the Truth of Moral Propositions), Uppsala, 1911.

[17] Om moraliska föreställningars sanning (On the Truth of Moral Propositions),Uppsala, 1911.

[18] Inter alia in three series of lectures given between 1921 and 1924: Rätten och staten: Tre föreläsningar om rätts- och statsfilosofi (Law and the State: Three Lectures on the Philosophy of Law and State) published posthumously 1963.

[19] See: ”Är gällande rätt uttryck av vilja?” (Is Positive Law an Expression of Will?), 1916; Till frågan om den objektiva rättens begrepp I. Viljeteorien (On the Question of the Notion of Law: The Theory of Will), 1917; Der Römische Obligationsbegriff im Lichte der Allgemeinen römischen Rechtsanschauung I and II, 1927 and 1941, posthumously; and Begreppet viljeförklaring på privaträttens område (The Conception of a Declaration of Intention in the Sphere of Private Law) 1935.

[20] « Rättsidéers uppkomst », in Rätten och staten, 1963, pp. 36-43 and 67-72.

[21] Begreppet viljeförklaring på privaträttens område (The Conception of a Declaration of Intention in the Sphere of Private Law), in Theoria 1935, pp. 32-33.

[22] Begreppet viljeförklaring på privaträttens område (The Conception of a Declaration of Intention in the Sphere of Private Law), in Theoria 1935, pp. 32-33.

[23] See e.g., Hägerström’s review of Hans Kelsen’s Allgemeine Staatslehre, in Litteris: An International Critical Review of the Humanities 1928.

Leon Adam v. Petrażycki est le quatrième enfant d’une famille noble, né le 29 avril 1867 dans la province de Witebsk, à la frontière frontière orientale de l’ancienne Pologne, territoire qui fut annexée à la Russie à la fin du 18ème siècle, et se situe aujourd’hui en Biélorussie.  En 1885, il s’inscrit à l’Université de Kyïv (Kiev) pour y suivre des études de médecine, avant d’opter pour le droit romain et civil. Encore étudiant, il se fait remarquer pour traduire de l’allemand au russe les Pandekten de Julius Baron. À la faveur d’une bourse accordée par le gouvernement du tsar, liée à un statut « d’aspirant au professorat » à Saint-Péterbourg, il part étudier à Berlin, sous la direction d’Heinrich Dernburg, spécialiste du droit romain qui fait alors autorité en droit civil. Au cours de la période 1890-1896, il étudiera aussi dans plusieurs universités européennes, notamment à Heidelberg où il suite des cours de droit romain et d’histoire de la philosophie, et à Paris où il reçoit des enseignements juridiques (Adhémar Esmein, Charles Lyon-Caen, Eugène Garsonnet) mais aussi de psychologie (Théodule-Armand Ribot), d’histoire des religions (Ernest Renan) et d’économie politique (Pierre Paul Leroy-Beaulieu). Il visitera aussi les universités de Strasbourg, Nancy, Munich, Liège et Vienne. Nommé en 1901, professeur titulaire à l’Université de Saint-Pétersbourg d’une chaire d’Encyclopédie du droit, d’histoire et de philosophie juridique, il deviendra doyen de la faculté de droit (1905-1906) — le premier semble-t-il à avoir été démocratiquement élu à ce poste en Russie. Petrażycki écrit régulièrement dans plusieurs journaux — dont la revue Pravo (« Droit ») dont il est codirecteur depuis 1899 — des travaux de réflexions mais aussi des tribunes engagées : contre les discriminations et l’antisémitisme, pour l’émancipation des femmes, la défense des droits (de tous les êtres vivants), et de l’Etat de droit. Fort de son expérience acquise en Allemagne à l’époque de l’adoption du code civil allemand (B.G.B.), Petrażycki devient conseiller juridique de Sergei Witte qu’il assiste dans la préparation du décret du 12 décembre 1904 de la même année introduisant plusieurs réformes : liberté de la presse, liberté de religion, système de protection sociale étatique pour les travailleurs, octroi d’une plus grande autonomie pour les régions et les municipalités. Libéral sur le plan politique, Petrażycki défend le constitutionnalisme contre le pouvoir autocratique. Il rejoint le parti constitutionnel démocratique dit des cadets par référence aux initiales russes (KD). Dans le sillage de la révolution de 1905, il est élu à la première Douma d’État (chambre basse du parlement) de l’empire russe, qui sera bien vite dissoute. Signataire par solidarité de l’appel de Vyborg appelant à la désobéissance civile il sera emprisonné trois mois en 1908, et démis de ses fonctions académiques jusqu’en 1915. C’est à la fin de cette mise à l’écart officielle qu’il rencontre le jeune Georges Gurvitch dont il deviendra le mentor. Après la révolution de février 1917, Petrażycki est nommé par le gouvernement provisoire au Sénat (plus haute institution juridictionnelle, proche d’une cour suprême de Russie), mais il décide de ne pas y siéger préférant s’impliquer dans la restauration des intérêts de la Pologne et de son renouveau. En avril 1918, Petrażycki quitte avec son épouse la Russie pour rejoindre la Finlande, puis Varsovie où sera créé pour lui à la Faculté de droit, la première chaire de sociologie du pays. Malgré sa reconnaissance nationale et internationale, et le soutien de ses élèves, il met fin à ses jours le 15 mai 1931.

Apport à la méthodologie juridique – Les œuvres de Petrażycki sont nombreuses et diversifiées : près de 35 volumes et manuscrits ont été répertoriés dans 58 rubriques (philosophie, méthodologie, politique juridique, évolution de la psychologie, sociologie, etc.) par l’Association Leon Petrażycki. Elles ont été rédigées en russe, polonais, et allemand (seulement dans les premiers écrits) ce qui n’a pas facilité leur postérité dans les cercles académiques. Comprendre l’apport de Petrażycki à la méthodologie juridique suppose de prendre la mesure du renversement de perspective qu’il propose : plutôt que de partir d’entités telles que la société ou l’État pour éclairer les phénomènes juridiques, l’auteur prend pour point de départ les processus cognitifs et émotionnels des individus hors desquels ces phénomènes n’ont pas d’existence. C’est en effet dans l’esprit des individus, leur psychologie, leurs processus mentaux, émotionnels et cognitifs, que ces phénomènes prennent réalité. Le droit fait partie de la réalité, mais cette réalité est psychologique. Les phénomènes juridiques sont de même nature que ceux moraux, mais s’en distingue par le fait que l’obligation est vécue par des individus comme l’objet d’un droit attribué ; c’est pourquoi Petrażycki parle du caractère impératif-attributif du droit.

Pour accéder à la réalité juridique, Petrażycki préconise l’introspection de ses propres émotions ; ce qui ouvre la voie à une conception autobiographique du droit telle qu’elle sera formulée un siècle plus tard par Roderick MacDonald. Ainsi, il accorde de l’importance aux expériences juridiques que nous éprouvons, et que nous pouvons provoquer pour en mesurer l’intensité : essayer de voler une rose dans un jardin public. Celui qui ne ressent rien est dans un état « d’idiotie juridique » et ne pourra guère comprendre le droit qui lui est opposé. D’où l’importance que Petrażycki accorde à l’éducation juridique qu’il convient de délivrer dès le plus jeune âge. Outre l’introspection, Petrażycki adopte une méthode de compréhension interprétative, proche de celle d’un Weber dont il est le contemporain. Cela exige de comprendre la réalité juridique d’autrui, y compris dans des cas limites, tels que celui d’un individu se croyant tenu à des obligations résultant d’un pacte conclu avec le diable.

La pensée juridique de Petrażycki est rétive à toute classification simplificatrice. Déployant sa portée sur le plan de la dogmatique, de la politique juridique, et de la théorie (sociologie) du droit, elle pourrait être qualifiée tout à la fois de scientifique, d’empirique, de réaliste, de pluraliste, et d’humaniste. Elle inaugure de multiples courants hostiles à la réduction du droit à ses seules manifestations étatiques et favorables à des approches méthodologiques interdisciplinaires : réalisme juridique, analyses économiques du droit, sociologie du droit, sciences cognitives appliquées au droit. Malgré son ampleur et son originalité – ou peut-être à cause de cela – elle reste trop souvent méconnue en Europe, surtout en comparaison d’autres auteurs de son temps (Eugen Ehrlich, François Gény, Georg Jellinek).

Anecdote – Lors des enseignements de Petrażycki (qui réunissaient toujours un public nombreux) des étudiants protestaient parfois contre l’utilisation trop fréquente de mots étrangers. Un jour, irrité par les remarques d’un étudiant se plaignant ainsi bruyamment, Petrażycki lui demanda : « Qui êtes-vous ? ». L’étudiant répondit : « Je suis étudiant à la Faculté de droit de l’Université de Saint-Pétersbourg ». « Je note, fit remarquer le professeur, que dans votre réponse, parmi les sept mots que vous avez utilisé, un seul, le ”je”, est d’origine russe ». Après quoi il expliqua que le vocabulaire juridique ne peut inévitablement se passer du latin et des langues étrangères.

Les trois meilleurs livres,

• Vvedenie v politiku prava, {Introduction à la politique du droit} in Leon Petrażycki (Timoshina E.V. Ed.), Teorija i politika prava. Izbrannyetrudy, Universitetskij Izdatel’skij konsorcium “Juridičeskaja kniga”, Saint Petersburg, [1896-1897], 2010.

• Vvedenie v izučenie prava i nravstvennosti. Osnovy ėmocional’noj psihologii, {Introduction à la recherche sur le droit et la morale : fondements de la psychologie des émotions}, 3rd edn. in Leon Petrażycki (Timoshina E.V. Ed.), Teorija i politika prava. Izbrannyetrudy, Universitetskij Izdatel’skij konsorcium “Juridičeskaja kniga”, Saint Petersburg, [1908], 2010.

• Teorija prava i gosudarstva v svjazi s teoriej nravstvennosti, {Théorie du droit et de l’État en relation avec la théorie morale}, 2nd edn. Lan’, Saint Petersburg, [1909–1910], 2000.

Des extraits de ces deux derniers ouvrages ont été traduits en langue anglaise sous le titre suivant :

– Law and Morality, traduction W.H. Babb, Introduction Nicholas S. Timasheff, 20th Century Legal Philosophy Series 7. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1955, republié avec une nouvelle introduction de A. Javier Treviño par New Brunswick: Translation Publishers, 2011.

Pour en savoir plus 

Fittipaldi, Edoardo, et A. Javier Treviño. Leon Petrażycki: Law, Emotions, Society. Abingdon, Oxon [UK] ; New York, NY: Routledge Books, 2022.

Fittipaldi, Edoardo. « Chapter 18 Leon Petrażycki’s Theory of Law ». In A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence, édité par Enrico Pattaro et Corrado Roversi, 1509‑69. Dordrecht: Springer Netherlands, 2016. https://doi.org/10.1007/978-94-007-1479-3_46.

Giaro Tomasz, « La Civilpolitik di Petrazycki o dell’amore nel sistema decentralizzato » in Index. Quaderni camerti di studi roministici., n°23, 1995, pp. 97-140.

Langrod, Georges. « L’œuvre juridique et philosophique de Léon Petrazycki (Essai d’introduction analytique) ». Revue de l’Institut de Sociologie, Institut de Sociologie Solvay, no 1 (1956) : 57‑102.

Podgȯrecki, Adam. « Unrecognized Father of Sociology of Law: Leon Petrażycki: Reflections based on Jan Gorecki’s Sociology and Jurisprudence of Leon Petrażycki ». Law & Society Review 15, no 1 (1980) : 183‑202. https://doi.org/10.2307/3053227.

I.               Biographie

Karl Nickerson Llewellyn est né à Seattle dans l’État de Washington le 22 mai 1893 au sein d’une famille protestante. S’il suit une partie de sa scolarité à Brooklyn, il est très tôt envoyé finir son lycée au Realgymnasium de Schwerin (nord de l’Allemagne) d’où il obtient l’équivalent allemand du baccalauréat. Cette parenthèse germanique marque le jeune Llewellyn qui, en plus d’un bilinguisme lui permettant de publier par la suite différents textes en allemand, continue d’être invité à Leipzig pour y enseigner. Ce lien fort le conduit d’ailleurs à l’aune de la Première Guerre mondiale à délaisser son année d’étude à la Sorbonne, où il vient notamment suivre les cours de sociologie du droit d’André Worms, pour s’engager dans l’infanterie prussienne aux côtés des soldats allemands. À sa démobilisation et à son retour aux États-Unis, c’est à Yale qu’il décroche son LL.B. (Bachelor of law) puis son J.D. (Juris Doctor) en 1920.

Si Karl Llewellyn est aujourd’hui principalement connu pour ses écrits théoriques, c’est avant tout un spécialiste de droit commercial et c’est à ce titre que la faculté de Yale le recrute en 1922 – après avoir exercé quelque temps dans les services juridiques de la National City Bank. Sa carrière académique se poursuit ensuite rapidement à Columbia en 1923 où il passe une grande partie de sa vie avant de suivre sa femme à la faculté de Chicago en 1951.

Au-delà de ses fonctions universitaires, Llewellyn contribue largement à des projets politiques et juridiques. Il est d’abord nommé commissaire de l’« Uniform State Laws » et participe à la rédaction de plusieurs législations – tant l’« Uniform Mortgage Act » que l’« Uniform Trust Receipts Act ». Néanmoins, c’est principalement comme rapporteur en chef du projet d’Uniform Commercial Code, publié en 1952, qu’il met ses idées en pratique. Dans le même temps, il s’investit dans plusieurs actions de défense des droits, d’abord au sein de l’American Civil Liberties Union (ACLU) puis en soutenant médiatiquement Sacco et Vanzetti – deux anarchistes condamnés à mort pour leur participation supposée à des attentats. Dans les années 40, alors qu’il collabore sur une étude sur les Indiens d’Amérique au Nouveau-Mexique, il en vient même à être nommé à la « Commission on the rights, liberties and responsibilities of the american indian ».

Karl Llewellyn s’éteint malheureusement subitement en 1962 d’une crise cardiaque alors qu’il rédigeait The Common Law Tradition – ouvrage posthume qui deviendra une de ses œuvres majeures.

II.            Apports méthodologiques

En tant que figure de la pensée réaliste américaine, Karl Llewellyn renouvelle les discussions théoriques et méthodologiques de son époque à plusieurs niveaux :

D’un côté, il fonde en tant que père institutionnel le réalisme juridique américain – même s’il n’en est sans doute pas le père spirituel. C’est en effet à sa plume que l’on doit l’appellation « legal realism » et c’est lui, en collaboration avec Jerome Frank, qui dégage les postulats, mais surtout les membres de ce mouvement théorique émergeant. Partant, le réalisme est à l’origine construit de toute pièce par Karl Llewellyn à la suite de deux articles – « A realistic jurisprudence » puis « Some realism about realism » – dans lesquels il décide d’identifier une série de préceptes théoriques qu’il défend et qui seraient l’apparat d’un groupe de chercheurs nommés « réalistes » dont il dresse la liste – ou, plus précisément, plusieurs listes concurrentes. À ce titre, l’importance du mouvement est sans doute due en partie à l’institutionnalisation du label que Karl Llewellyn a popularisé en permettant de réunir sous un même appel les différentes positions sceptiques et pragmatiques, de l’époque, quant à la décision juridictionnelle.

D’un autre côté, au niveau de la compréhension et de l’étude du droit, Llewellyn se fait le porteur d’une perspective sceptique nuancée à l’égard des règles formelles et d’une ouverture interdisciplinaire dans l’analyse des processus décisionnels. En effet, bien qu’il soit sceptique quant à la tradition formaliste – même s’il n’utilise pas le terme – et l’importance des règles formelles (les « paper rules ») pour expliquer la décision des juges, il se fait bien moins radical que d’autres réalistes américains. En particulier, il ne renie pas l’existence de règles juridiques et critique uniquement l’attention exclusive des juristes autour de la compréhension du sens de ces règles pour comprendre le droit. Or, cela présuppose selon lui un lien causal, hautement contestable, entre la règle formelle et le comportement des acteurs. Néanmoins, cette remise en cause de l’efficacité automatique des règles, transmise par le dogme du syllogisme, n’est pas totale et Karl Llewellyn distingue la majorité des cas où les règles sont bien un facteur déterminant de la décision de ceux, notamment des cours d’appel, qui forment des « hard cases » dans lesquels des décisions opposées sont justifiables en droit. En somme, son scepticisme constate que l’efficacité des règles formelles pour comprendre les actes du droit n’est pas un postulat à accepter, mais un ensemble d’hypothèses à vérifier empiriquement en fonction des circonstances.

C’est sur ces bases qu’il construit le décentrement de la recherche juridique, devant passer de l’étude du droit comme « mot » – les règles formelles – à l’étude du droit comme « comportement » par le biais des « real rules » – ce que font les juges dans leurs pratiques. La justification sceptique de ce passage se cumule à un double instrumentalisme : d’un côté vis-à-vis des règles, appréhendées en outil pour atteindre une finalité à partir de laquelle on peut les évaluer ; d’un autre côté vis-à-vis du droit lui-même devenant un instrument institutionnel remplissant certaines fonctions sociales. Ce dernier point focalise la pensée tardive de Llewellyn voulant catégoriser des « law-jobs » à partir desquels fonder des analyses de sociologie du droit visant à comprendre les pratiques juridiques d’un groupe. Ces « jobs » sont définis comme des besoins fonctionnels de tous groupes – celui de la gestion des conflits, de l’ajustement des comportements, de la répartition du pouvoir, etc. – et qui seraient inhérents à la fonction juridique. Llewellyn tentera de mettre en pratique cet outil dans sa collaboration avec Hoebel à l’étude anthropologique des régulations juridiques dans les tributs cheyennes.

Du reste, l’instrumentalisme est surtout au cœur du programme de Llewellyn en faisant des règles un outil qui n’a d’intérêt que s’il permet de prédire le droit, le comportement des institutions et plus spécifiquement des juges – là où le scepticisme montre que cela n’a rien d’automatique. Ainsi, la recherche juridique doit s’intéresser aux facteurs contextuels qui permettent d’expliquer la manière dont un juge a pris sa décision et la justifie par la suite. Sur ce point, Llewellyn est un fervent défenseur des recherches interdisciplinaires et il milite pour l’introduction de cours de sciences sociales dans la faculté de Columbia pour comprendre la société et guider les juristes. De plus, il n’est pas aussi nihiliste que le sont d’autres réalistes tels que Jérome Frank et refuse de considérer que la décision est un pur produit idiosyncratique. En ce sens, si les décisions ne peuvent certes être prédites avec une certitude d’horlogerie, une bonne compréhension de l’action des juges conduit à y voir une « reasonable reckonability ».

Pour l’expliquer, Llewellyn fait notamment une place centrale à l’habilité (craft) des juges et des juristes – en tant que groupes de professionnels du droit qui uniformisent leurs pratiques par des habitudes et des perceptions professionnelles. Ainsi, une grande part de la décision serait mieux comprise en étudiant la construction de ce qui constitue la « common law tradition » inculquée aux juristes américains en tant que modèle institutionnel de convention, de traditions, des savoir-faire professionnels, etc. Cela permet de comprendre pourquoi Llewellyn n’écarte pas l’analyse des règles formelles puisqu’il considère que les juges en font un élément majeur de leur tradition et appelle donc à étudier empiriquement la part qu’elles prennent réellement dans les différents cas. Ce dernier point l’amène à analyser les règles via une méthode de recatégorisation des précédents à partir des « situation-cases ». In fine, les concepts juridiques doivent être plus restreints et construits empiriquement pour distinguer les catégories de raisonnement des juges en fonction des catégories de fait de l’espèce.

Ces brefs éléments ne font pas honneur à la diversité des positionnements de Karl Llewellyn. Ils rappellent néanmoins a minima son désir méthodologique d’en revenir aux pratiques des acteurs étudiés sous un prisme sociojuridique.  Cela résume sa volonté d’ouvrir l’analyse du droit à la société, la culture et ses influences tout en maintenant l’importance de la règle et ses technicités dans le travail quotidien des juges.

III.         Anecdote

Contrairement à ce que son prénom et son attachement futur pour l’Allemagne peuvent laisser paraître, Karl Llewellyn n’a aucune filiation familiale avec ce pays. Son père d’ascendance galloise (d’où son nom de famille typique) et sa mère de Nouvelle-Angleterre ne parlent d’ailleurs qu’anglais. Selon William Twining, biographe de Llewellyn, même son prénom aux consonances germaniques n’est en réalité inspiré que du personnage d’une pièce de théâtre populaire de l’époque – The Student Prince (cela reste néanmoins contestable au vu des dates – mais la légende demeure).

C’est en définitive par pur hasard que le père de Llewellyn devient ami avec un germano-américain ayant de la famille à Schwerin et décide d’y envoyer son fils faire des études.

IV.          Les trois meilleurs ouvrages

K. N. Llewellyn, The Bramble Bush, Oxford University Press, 2008 [1930], 232 p.

K. N. Llewellyn & E. A. Hoebel, The Cheyenne Way: Conflict and case law in primitive jurisprudence, University of Oklahoma Press, 1941, 359 p.

K. N. Llewellyn, The Common Law Tradition – Deciding Appeals, University of Chicago Press, 2011 [1960], 168 p.

Voir également pour un recueil posthume des principaux articles de Karl Llewellyn :

K. N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in theory and practice, Transaction Publishers, réed. 2008 [1962], 531 p.